涉外继承适用“同一制”还是“区别制”

　　由于受历史、文化乃至民族的习俗等因素的影响，各国的继承法律制度可以说是千差万别。随着我国涉外民事关系法律适用法起草进程的推进，对于涉外继承的法律适用问题(如中国人继承位于外国的遗产、外国人继承位于中国的遗产等。由于各国在继承主体、继承顺序、继承份额等问题上的规定不同，就会产生法律适用的冲突)，越来越多的学者主张改变现有立法的“区别制”模式，采纳“同一制”(又称“分割制”和“单一制”)模式。

　　事实上，“同一制”和“区别制”是国内外学术界和不同国家立法中历来的两种主张。“区别制”是将遗产区分为动产和不动产，规定动产适用被继承人的属人法(通常为被继承人的本国法或者住所地法)，不动产适用不动产所在地法，这种做法以强调“属地原则”的英美法系国家为代表；“同一制”则指不区分动产和不动产，对遗产一律适用被继承人的属人法，该做法主要盛行于以罗马法中的“普通继承”为理论基础的大陆法系国家。

　　“同一制”和“区别制”究竟有哪些优缺点？在我国涉外民事关系法律适用法立法中，究竟哪种制度是明智的选择？　　

　　甲方：在没有相互承认与执行法院判决的国际条约安排下，一国法院就其境外遗产作出的判决要得到相关外国的承认与执行，其难度可能并不亚于在该外国法院就其境内的遗产提起继承诉讼

　　乙方：实际上，在国际交往日益密切的今天，法律适用因素并不是影响判决的承认与执行的必然因素。某一国家不执行外国法院的判决，其理由：不会仅仅只因为案件没有适用自己国家的法律

　　■甲方

　　“区别制”是更务实的选择

　　上海某大学教师李某，在日本留学的第三年，发生车祸身亡，没有遗嘱。其妻王某到日本料理后事后带回财产、赔偿金等70多万元人民币；另外，李某家在上海有房屋1套，存款若干。其妻子、女儿(6岁)与李某父母为遗产分割发生纠纷，起诉至上海第二中级人民法院。

　　上海第二中级人民法院根据上述管辖权的规定可以受理该案。根据我国现有法律规定的“区别制”，房屋的继承问题适用房屋所在地法，即中国法；经分割夫妻财产以后属于李某遗产存款的分配适用李某死亡时的住所地法，即日本法。虽然要分别适用中国继承法和日本继承法，但并不十分复杂，还可达到合理的结果。如果适用“同一制”所主张的被继承人的住所地法，则对上海的房屋和存款都要适用日本法，这不仅对中国法律的管辖是一个挑战，对所有住所在上海的继承权人都不方便，还可能导致明显不公平或不符合中国社会习惯的结果。因为日本继承法规定，在法定继承中，子女为第一顺序继承人，父母为第二顺序继承人。存在第一顺序继承人时，配偶与第一顺序继承人共同继承；没有第一顺序继承人时，配偶与第二顺序继承人共同继承。因此，适用“同一制”的结果是：王某和其女儿共同继承李某的所有遗产，而其父母得不到任何遗产。

　　从中国法院处理涉外法定继承的实践来看，“同一制”有时很难实现；它与“区别制”的适用结果常常一致，但有时会导致很不合理的结果。因此，在我看来，我国立法仍应坚持“区别制”。

　　首先，人死以后，各国对其遗产的处理一般有3种方式：继承合同(中国是遗赠扶养协议)、遗嘱和法定继承。就它们的性质来说，继承合同首先应该尊重双方当事人的意愿，适用他们选择的法律；作为单方法律行为的遗嘱如果有效，各国都会按照遗嘱的内容分配遗产，因此，不存在所谓的“遗嘱继承”的法律选择问题，但在判断遗嘱是否有效时，其本身有一个法律选择问题；只有在没有遗嘱或者遗嘱无效的情况下，对继承人及其分配份额的确定等问题，才需要选择一个国家的法律作为根据来解决死者遗产的转移问题。因此，一个国家如果分别对遗嘱和继承制定了法律选择规则，此处的继承应该限定在法定继承。而且，有关遗产的管理问题通常也不适用法定继承的准据法。

　　其次，人们在讨论“同一制”与“区别制”时，对“同一制”和“区别制”常常在不同的含义上使用，或者在冲突法与实体法两个不同层面交替使用，论辩起来不能形成正面交锋，都说服不了对方。如果我们把“同一制”理解为“不分动产与不动产，统一适用一样的冲突规则”，有时不能保证根据该规则寻找同一实体法解决死者所有遗产的继承问题。例如，如果统一适用“物之所在地法”，当遗产分布在多个国家时，就必须适用多个国家的实体法；如果统一适用“被继承人死亡时的本国法”，由于越来越多的国家承认双重国籍和多重国籍，当死者在其国籍国以外死亡时，也不好确定其本国法；如果统一适用“被继承人的最后住所地法或惯常住所地法”，尽管可以确定一个实体法，但一个人可能具有多个住所或惯常住所，而只用最后一个住所地法或惯常住所地法，来解决他很可能分布在多个住所的所有遗产，其正当性和合理性也是大有疑问的。如果我们把“同一制”理解为“适用同一实体法，解决被继承人所有遗产的继承问题”，如上所述，人们在冲突法层面实际上很难形成合适的规则，即使适用“被继承人的生活中心地法”或者“与被继承人有最密切联系地的法律”，当遗产分布在多个国家并在不同国家形成继承诉讼时，适用同一实体法的目标同样无法实现。从这个意义上讲，绝对的“同一制”是无法实现的。

　　第三，如果被继承人的遗产分布在多个国家，这些国家的法院并不一定有兴趣和能力就其所有遗产作出合理分配，继承人也不一定只请求一个国家的法院来分配被继承人的所有遗产。因为在没有相互承认与执行法院判决的国际条约安排下，一国法院就其境外遗产作出的判决要得到相关外国的承认与执行，其难度可能并不亚于在该外国法院就其境内的遗产提起继承诉讼。所以，“同一制”所追求的把被继承人的所有遗产纳入同一冲突规则或者实体规则管辖可能过于理想化，特别是在中国与其他国家还缺少判决承认与执行方面的国际条约的情况下，更是如此。

　　第四，中国在制定法律选择规则时，必须考虑相应的管辖权规则。我国现行法律规定，继承案件由被继承人住所地或者主要遗产所在地法院专属管辖，如果被继承人在中国没有住所和遗产，或者其在中国的遗产不是“主要遗产”，中国法院一般是不会受理的。而冲突规范在一般情况下只是供本国法院适用。因此，不管是外国人还是中国人，其遗产分配如果适用“同一制”所主张的住所地法，实质上就是适用中国法；但用中国法解决外国人在外国的不动产和动产的继承问题，理论上简单方便，实践中并不一定可行。

　　第五，有些论者认为“同一制”有利于继承权人之间公平分配遗产和遗债的清偿，理论上确实如此。但法院在审理继承案件时，实际上有赖于继承权人的积极主张，法院只能被动地依法裁判。因此，把追求实体法上的公平作为制定冲突规则的目标是不可能完成的任务，特别是在中国还没有完善的遗产管理制度条件下，更是如此。

　　■ 乙方

　　“同一制”有其合理性

　　对于涉外法定继承，我国1985年继承法和1986年民法通则均采用了“区别制”。当时的立法选择除受英美法系之影响外，更重要的是基于当时的历史条件：动产的价值和数量有限，流动很少，即使流动也一般随人。与此相反，不动产价值较大，与其所在地国家的利益密切相关。因此无论从不动产的特性出发还是从保证判决的承认和执行的角度，根据物的所在地法来处理不动产继承问题，都是切实可行的。此外，该两项立法也是对新中国成立以来涉外继承实践的总结。近20多年来的司法实践也表明，实行“区别制”似乎没有遇到多大问题。我在1994年参与中国国际私法学会示范法的起草和讨论过程中，也倾向于“区别制”。

　　尽管如此，我们对于“区别制”存在的不可克服的缺点以及“同一制”的优点，是不能忽视的。

　　首先，必须认识到继承的身份法性质。即继承是一项强调人的身份属性的法律关系，其本身体现的是死者人格的延续。这就要求，无论遗产是否分布于不同地域，也无论遗产是动产还是不动产，都应将遗产视为一个集合整体，从而使遗产的法律方面趋于统一。

　　其次，在作为遗产的不动产位于多个国家的情况下，根据“区别制”，则要适用两个以上国家的法律。这样不仅会增加法官在对外国法进行查明时的负担，不利于提高司法效率，而且会人为地将一个继承案件分解为多个，尤其是要适用的相关国家或地区的法律之间在继承人范围、应继承份额等问题上规定不同时，则会更进一步导致涉外继承问题复杂化。尽管在采取“区别制”的国家，大多会采用国际私法所特有的反致制度来调和矛盾，即法院地的冲突规范指定相关继承案件应该适用的不动产遗产所在地法律为外国法时，如果被指定的外国法却反向指定要适用法院地国家法律(比如，该国规定遗产的法定继承，适用被继承人的住所地法，而被继承人的住所位于法院地)，法院可能据此适用本国法。这样，虽然可以在一定程度上使案件适用同一法律，但该制度本身在继承领域的效用问题，一直存在争议。与此相反，“同一制”由于坚持所有遗产适用同一个国家或地区的法律，在法律适用上的简单方便，可避免采用“区别制”所出现的麻烦。

　　从维护和平衡当事人利益的角度考虑，如果遗产由动产和不动产组成并且位于几个国家时，采用“区别制”还有可能导致不合理或不公平的处理结果。1986年，在采用“区别制”的英国就发生了这样的案例。被继承人的大部分遗产都位于特立尼达和多巴哥以及巴巴多斯，位于英国的仅有一小部分遗产(其中包含有不动产)。被继承人的住所在特立尼达和多巴哥，他的妻子从位于特立尼达和多巴哥的遗产中获得了100万美元后，又在英国法院提起诉讼，要求从位于英国不动产中获得英国法所规定的法定份额。对此，法院判决称：虽然被继承人遗产是指其在全世界的遗产，但是英国的继承法仅调整位于英国的不动产继承。因此，虽然被继承人的妻子已经从位于特立尼达和多巴哥的遗产中获得了100万美元，但她依据英国法在英国的不动产上的权利要求并未就此得到满足，她仍有权利再从位于英国的不动产获得英国法所规定的法定份额。不过，审理该案的法官在作出该判决的同时，也遗憾地认为，死者的妻子仅仅因为遗产分布在几个国家，而获得过度的利益是不公平的。法官进而对“区别制”批评认为，对位于英国的不动产适用物之所在地法而不是住所地法，缺乏合理性。显然，在该案中，如果对被继承人的整个遗产均适用死者的住所地法，既不会产生多次诉讼问题，也不会发生被继承人的妻子获取该案法官所说的过度利益问题。

　　再次，采用“区别制”的最充分的理由是，对于不动产适用不动产所在地法，有利于有关判决能够在不动产所在地国家或地区得到执行，从而避免“同一制”原则中有关不动产继承的判决难于为遗产所在地国家承认与执行的问题发生。但实际上，在国际交往日益密切的今天，法律适用因素并不是影响判决的承认与执行的必然因素。某一国家不执行外国法院的判决，其理由决不会仅仅只因为案件没有适用自己国家的法律。因此，所谓“区别制”有利于判决的承认与执行的理由，并不能成为在立法抉择中采用“区别制”的充分条件。

　　最后，从发展趋势上看，“同一制”似乎越来越为相关国内立法和国际条约所采纳。当今全球最大也是最有影响的统一国际私法立法的组织———海牙国际私法会议，在1988年制定的《关于死者继承准据法公约》就采取了“同一制”。不仅1988年参加海牙会议的大部分国家支持“同一制”而抛弃了“区别制”，之前一贯依循“区别制”的国家也转为赞成“同一制”。在公约的讨论过程中，明确主张“区别制”的英国也承认在适用不动产的继承时，按不动产所在地法处理，也不时地遇到困难，感到应该用新的办法来解决这个问题。英国著名学者莫里斯也指出：“在现代法中，完全没有必要对动产的无遗嘱继承和不动产的无遗嘱继承采用不同的冲突原则。”可见，“区别制”原则在采用最多的英美法系国家中也受到了批评。

　　基于上述理由，在涉外民事关系法律适用法制定时，我们应多方面权衡“同一制”和“区别制”的利弊。